Yasal Düşüncenin İki Ekolü*

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), Berlin Üniversitesi’nde Roma Hukuku bölümüne başkanlık etmiş ve 1842’de Prusya’daki hukuk sistemine Yüksek Şansölye ya da diğer adıyla başkan olarak atanmış ünlü bir Alman hukukçudur. Almanya’da Fransız modeli medeni kanunun uygulanması talebine ve doğal kanunun “devrimci” doktrinine karşı çıkan, yeni “tarihi” hukuk ekolünün organlarından biri haline gelen Hukuk Tarihi Dergisi’nin kurucularındandır. Yasal düşüncenin iki ekolünü anlatan aşağıdaki seçmeler Savigny’nin Hukuk Tarihi Dergisi’nin ilk sayısında yazdığı “Bu Derginin Amacı Üzerine” adını taşıyan giriş makalesinden alıntılanmıştır (1815).

(Yasal düşünce) ekollerinden biri tarihi olarak nitelendirilebilir. Öte yandan, diğer ekol için pozitif bir isim bulmak hemen hemen imkânsızdır, çünkü ilk ekolle ancak karşıt olma konusunda uyumluluk gösterebilir. Bunun dışında, kendisinin artık bir doğa kanunu ve felsefesi, ayrıca açık bir sağduyu olduğunu beyan eden ikinci ekol, çeşitli ve zıt formlarda kendini dışavurur. O zaman biz de daha iyi bir terim olmadığı için bu ikinci ekolü tarihsel olmayan ekol olarak adlandırabiliriz. Birilerinin dikkati, bizim yasal bilimimiz üzerinde toplanmadığı sürece bu iki hukuk ekolü arasındaki karşıtlık tamamen anlaşılamaz; bu karşıtlık şu ya da bu şekilde insanla ve çoğunlukla devlet yönetimleri ve anayasası ile ilgili olan her şeyde kendini gösteren genel durumlardan biridir.

O halde yaygın olarak sorulan soru şudur: “Hangi şartlarda geçmiş günümüzü ya da ‘varlık’ ‘varoluşu’ göğüsler?” Bu bağlamda birinci ekol, her çağın özgür ve gelişigüzel olarak kendi yaşam biçimini, kendi anlayışı ve gücüne göre iyi ve mutlu ya da kötü ve mutsuz olabilecek bir evren yarattığını öğretir. Bu işte geçmiş çağlar dikkate alınmalıdır, çünkü bu sayede, geçmiş çağlarda yaşanılanlarla nasıl başa çıkıldığı öğrenilebilir; tarih ahlaki ve siyasi örneklerle dolu bir koleksiyondur. Fakat geçmişin bu şekilde tefekkür edilmesi, gerçek bir dehanın tarihi gözden çıkarabileceği yardımcı bilimlerden biri olarak algılamasına yol açmıştır.

Diğer ekolün öğretilerine göre, tamamen ayrı ve izole bir insan hayatı gibi bir şeyden söz edilemez. Aksine, ayrı olarak kabul edilen bir şeye başka bir açıdan bakıldığında, onun daha büyük bir bütünün parçası olduğu görülür. Bu nedenle, teker teker her insan bir ailenin, bir topluluğun ya da bir devletin üyesi ve geçmişin devamı ve gelişimi olan insan nesli olarak düşünülmelidir. Bu sebeplerden ötürü, bu bakış açısından farklı olan her görüş tek taraflıdır ve münhasır bir geçerlilik iddiasında bulunsa da, yanlış ve tehlikelidir. Bu şekilde bakılırsa, her çağ kendi evrenini özgür ve gelişigüzel bir biçimde değil, ancak tüm geçmişle kuracağı yakın ortaklıkla yaratabilir. Bu yüzden her nesil, içinde bulunulan zamanın değişken isteklerine bağlı olmayan, o çağa özgü gerekli ve bağımsız bir miras bırakmalıdır. Bu miras bağımsız olmalıdır, çünkü az da olsa başkalarının değişken isteklerinden kaynaklanmaktadır (örneğin efendinin köleye emretmesi gibi), ama daha fazlası ancak insanların sahip oldukları daha ileri nitelikler ile devamlı büyüyen ve gelişen bir bütün olarak yaratılabilir. Aslında bütün içerisinde ve bütünle beraber karar veren ve hareket eden şimdiki nesil, gelişmiş bir tabiata sahip insanların bir parçasıdır; bu nedenle, bütün tarafından yaratılan her şey aslında bağımsız bir şekilde parça tarafından da yaratılmış olarak düşünülebilir. Bu nedenle, tarih sadece örnekler koleksiyonu olmaktan öte, kendi durumumuzu anlamamızı sağlayan tek yol olur. Bu tarihi konumu her kim idame ettirirse, aynı zamanda karşı yönde de bir yargı belirtmiş olur. Burada iyi ve kötü arasında bir seçime gidilmesi, bazı mirasların iyi olarak adlandırılması ya da kötü olanın reddedilmesi gibi bir durum söz konusu değildir; iyi de, kötü de eşit olasılığa sahiptir. Hatta kaçınılmaz şekilde bizi kontrol ettiği ve yönettiği için daha eskilerden kalan mirasın reddedilmesi kesinlikle imkânsızdır; ayrıca bir yandan onun tarafından kandırılabiliyorken, diğer yandan onu değiştirecek bir şey de yapamayız. Sadece ileri derecedeki kolektif özgürlük mümkünken, bu şekilde aldanan ama özgür iradesini kullanmak isteyen birisi, en soylu iddialarından vazgeçmek durumunda kalır. Bu kişi, en azından özgür bir birey olabilecekken kendini kral sanan bir köleden farklı değildir. (…)

Tarihi ve tarihi olmayan bakış açıları arasındaki genel karşıtlık durumunu hukuka uygularsak, yukarıda bahsedilen iki ekolün niteliklerini belirlemek zor olmayacaktır. Tarihi ekol, kanunun özünün millet geçmişinin bütünü ile oluşturulabileceğini varsayar. Fakat bu oluşum gelişigüzel bir irade ile sağlanamaz, bu nedenle en içteki millet ve tarih varlığından kaynağını alan herhangi bir şey bu kanunun özü olabilir. Her neslin istemli işlevi, içsel bir gereklilikle nesilden nesile devredilen kanunun özünün korunması, irdelenmesi, iyileştirilmesi doğrultusunda yönlenmelidir. Tarihi olmayan ekol ise kanunun, sadece şimdiki zamana hâkim olan en güçlü düşünce bazında, geçmişteki kanundan bağımsız olarak yasama gücüne sahip olanlar tarafından oluşturulduğunu iddia etmektedirler. Bu ekol, her an bütünün yeni baştan organize edilmesini ve bir önceki sistemden oldukça farklı olmasını, ancak kanun yapıcıların işlerini yapamayacak kadar tembel olmalarıyla ve önceki yasal görüşlerin tesadüfen hâlâ geçerli olduğunu düşünmüş olmalarıyla açıklamaktadır. Bu ilkeleri özel vakalara uygulamak isteyen herkes buna kalkıştığı takdirde bu iki ekol arasındaki uyuşmazlığın keskinliğini görebilir. Yasama gücünün ve yargıcın görevi, özellikle kanuna bilimsel olarak yaklaşmaktır; her şey kişinin bir görüşe ya da diğer bakış açılarına yatkın olduğu oranda, radikal anlamda değişir.

* Zeitschrtft für geschichtliche Rechtwissenschaft, Berlin, Nicolai, 1815, s.2 ~4 5~7.